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产假新政之后的疑点解答汇总

本文作者:湖南高泽律师事务所|陈召星律师

湖南省产假新政出台至今将满一年,但从近期各顾问单位HR和法务向我提出的咨询情况来看,对该“新政”的理解适用仍然存在一定偏差,本文现对“三期”女职工劳动关系管理风控要点进行梳理汇总,供顾问单位及其他朋友参考。

“三期”是什么?
“三期”女职工,是指处在孕期、产期和哺乳期的妇女职工,由于三期期间女职工特殊的生理特征,国家法律规定了特殊的劳动保护和待遇(以国务院2012年4月28日出台的《女职工劳动保护特别规定》为主)。
其后,2016年1月1日出台的人口与计划生育法修正案则继续对三期待遇的实务造成了颠覆性的影响。
本文从四个方面,尽可能概括地介绍三期有关的劳动关系管理实务疑难要点,限于篇幅,将重点介绍疑难问题,基础法律规定不做详解。

一、三期的休假与休息
(一)产前的各项休假
1、产前假
产前假并无统一规定,各地(含湖南)常见规定为经本人申请,取得单位批准后可以请产前假。
2、产前检查假
产前检查假的要点:产前检查假期间视为出勤。
3、保胎假
少数地区规定,经医生开具证明,可以请保胎假,按病假待遇处理,湖南暂无此类规定。
4、流产假
怀孕未满四个月流产的,休假15天,满四个月的,休假42天,按产假待遇处理,要点在于,上海、江苏、浙江等地规定的流产假期限高于全国规定,在处理此类实务时,应当关注本地规定。
(二)产假(重点关注问题)
1、期限
新规实施后,湖南产假期限已经统一为158天,其他各地产假中,原规定的晚育假也均直接并入产假。
2、护理假期限
护理假期限现也均吸收元晚育护理假,湖南现为20天。
3、实践中,法定节假日和公休日包含在产假中,不再另行延长。
4、注意:根据《女职工劳动保护规定问题解答》,产假中含十五天产前假,一般不得放到产后使用,如推迟生产的,可将超出的天数按病假处理。
(三)哺乳假
条件为产假休完后本人申请,单位批准,湖南期限为半年至一年,无固定期限。

二、三期的工资和福利待遇
1、产前假工资,按本人工资的一定比例支付,湖南为75%。
2、保胎假工资,按病假工资支付。
3、产假工资和流产假工资
原规定为按照生育保险基金支付或按照劳动合同约定的本人工资标准支付。
湖南现规定将产假分为两个部分,包括生育保险基金支付的98天和视为出勤的60天,根据湖南现行规定,视为出勤的60天由用人单位自行承担。此处应当注意的是,生育保险基金支付的标准为用人单位上年度职工月平均工资,但视为出勤的60天,应当按全勤工资发放,且由公司自行负担。
4、陪产假工资,按劳动合同约定的本人工资标准支付。
5、哺乳假工资,按本人原工资一定比例支付,湖南为75%。
6、此处原工资包括各项固定工资,而非“基本工资”。对于绩效奖金等,包括按月发放的奖金、年终奖等在三期内是否发放、如何发放,企业可在规章制度中另作明确规定,未作规定的,一般应当作为工资计算。

产假期间的视为出勤,包括在有关于出勤的福利待遇、评奖评优,均应当按出勤认定。
三、三期期间的劳动保护和岗位调整
(一)劳动保护
1、孕期女职工不得从事第三级体力劳动强度的劳动和其他禁忌活动。医疗机构出具证明的,用人单位应当减轻劳动量或安排其他能适应的劳动。
2、怀孕七个月以上的女职工,不得安排加班和夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定休息时间。
3、哺乳期女职工不得从事第三级体力劳动强度的劳动和其他禁忌活动,不得安排加班和夜班劳动。
(二)岗位调整
1、根据医疗机构证明,女职工有权申请用人单位减轻劳动量或安排其他能适应的劳动。
2、单位安排调岗的,不得形成事实上的降薪或变相逼迫女职工辞职。
3、即使调岗理由合理,女职工不同意的,公司不能因女职工拒绝到新岗位报道而认定构成违反单位规章制度,进而单方解除劳动合同。
4、企业出于对女职工的关心,在不降低薪酬的前提下,安排对其有利的调岗,可不必征求女职工意见。
四、三期劳动合同的解除、终止
1、“三期”不是严重违纪的挡箭牌
女职工存在严重违反企业规章制度等符合《劳动合同法》39条规定情形的,企业仍有权解除劳动合同。
2、注意:在实践中,被违法解除劳动合同的女职工,不要求继续履行劳动合同的,可要求违法解除劳动合同的赔偿金,但一般不能再要求双方解除劳动合同后女职工相关的三期待遇。
3、“三期”期间劳动合同到期终止的,应当延续至三期结束。